如果将最高法院刑事案件中列举的各种纠纷视为“局外人所为”，则协议的解除、追认权的行使等可以视为“局内人所为”（没有具体规定）案由，但往往卷入各种纠纷），而如何认定“表面代理”是“家内功夫”中比较难的一项。 不同，各有各的看法。 从法院判决的角度来看，自由判决的空间通常很大（笔者也持此观点，事实上法院也持有类似的观点。根据强调的部分：因为法律规定本身更具原则性，表面代理的认定受个案事实的差异和法院个体认知的差异影响较大，因此在审查认定上有更大的自由裁量空间。）
下面，笔者选取最高院的几个案例和公报案例，分析其中的裁判思路和实务观点，为读者处理类似纠纷提供参考，使我国律师尽量顺应法院思路，理解案件审理过程。处理纠纷时的方向。 做出预测，在这个过程中，尽可能压缩“自由意志”的发挥，让结果变得更加“有迹可循”。
本文收集的司法实务观点包括：1、对方当事人有过错的，无论是故意还是过失，均不适用明显代理的规定； 2.表面代理的规定不适用于无效协议； 身份证明（法定代表人、财务负责人）。 另外，援引最高法院1-2个案例，分析其判决思路，下文将予以阐述。
观点一：相对人有过错的，无论是故意还是过失，均不适用明显代理的规定
上述观点在（2011）民体字第316号裁定书中得到充分验证。 本案中，某公司原法定代表人A未经原公司授权，以原公司名义，在建行新乡市A分行代理办理抵押贷款，签订欠款协议（原公司法定代表人A某）签订欠款协议时公司已变更为B），交通银行当天发放贷款，后起诉银行不还款。 二审法官认为，交通银行在办理抵押手续时，某公司在经营状况、股东结构、股东结构等发生重大变化的情况下，仍与冒用法定代表人姓名的A公司签订抵押协议，并于2003年12月16日进行工商登记，未履行审查职责。 非法借贷，严重失职。 该决定驳回了上诉。 经高院再审和二审，建行仍不服，交由最高人民法院审理。 最高院综合分析本案，认为A的行为构成明显代理，中国农业银行在一审过程中已经审慎行事。 注意义务撤销了原判。 而且，上述宋体字判决书的实质仍然得到肯定，即如果对方当事人有过错（无论是故意还是过错），则没有明显代理适用的余地。
在后来的一些裁定中，上述观点又得到了强化和肯定。 在（2013）民体字第95号（公报案）中，法官认为相对人善意无过错应有两层含义：一是相对人认为被代理人实施的代理行为是在该机构的权限范围内； 二是相对人无过错，即相对人已给予足够的重视，但仍未能证明行为人的代理权。 法院最终认定，上诉行为不符合明显代理善意无过错的构成要件。
观点二：如果协议无效，表面代理的规定也不适用
在（2008）民二终字第124号裁定书中，法官认为，涉案债权协议及相关的由法定代表人私刻公司私章的抵押协议，属于“合法手段”。隐瞒非法目的”。 根据《合同法》的有关规定钢材买卖合同案件代理词，该协议无效。 本案不适用“明显代理”的规定，但原告、被告应根据各自在整个风波中的过失程度承担相应的刑事责任。
观点三：相关人员行为的认定
（一）法定代表人签字行为
（2006）民二终字第100号裁定书，本案的争议焦点在于，涉案《还款合同》中的公司公章和法定代表人印章是私自加盖的，但法定代表人的签名是他自己写的，什么情况下协议成立？ 最高院认为，在法定代表人本人未核实签名真实性的情况下，虽然私章是私自加盖的，但法定代表人签署还款协议，构成法定代表人行为，也可以满足订立协议的法定要求。 故认定涉案还款合同依法成立。
（二）财务负责人签字的行为
对于（2006）民二终字第230号案，部分司法实务观点书将判决实质归纳为：公司财务负责人签署抵押协议，构成刑事法律责任代表公司进行的行为。 笔者其实同意这一观点，但需要强调的是，本案最终认定公司财务负责人在抵押协议上的签字有效，是因为庭审中提供的证据证明公司财务负责人签字有效是公司授权的。 且债务人与抵押担保人为关联企业（法定代表人相同，注册地址相同，抵押担保人为债务人的控股股东）。 为此，读者和同学们在运用判断的本质时，需要综合考虑自己案例的背景（其实所有的案例都是这样），与自己的案例进行对比分析。
观点四：法院对“明显代理”的判断及举证责任分担从两起案件看
(1) 表象代理人和表象代表
《合同法》第四十九条规定了表见代理，第五十条规定了表见代理。 实践中，部分法官在实践中没有区分两者，混淆概念，（2017）最高人民法院民终313号就是一例。 在本案二审判决中，法院认定被告建行法定代表人“代理”公司的行为是表面上的代理行为，但在一审中，终审法院强调建行应承担相应的刑事责任。对其时任董事的上述行为所造成的法律后果依法承担责任。 二审判决认定，当时的董事申请再贴现业务的行为属于公务行为，并无不当之处。 本院维持原判，但认定黄学良的行为构成明显代理，违反合同法第四十九条规定。 本院纠正了本法第五十条规定的表见代理与第五十条规定的表见代表两种制度的混淆。
（二）举证责任的分配
一般来说，表面代理的证明包括三个部分： 1.被代理人无权代理的证明； 对于对方主观恶意的证明，这三个步骤是递进的。 《上海市中级人民法院民事二庭关于商事协议案件适用表面代理条件的指引》指出，申请表面代理必须同时满足两个条件：（1）权力形式，即行为者没有权利客观地行动。 拥有代理权的错觉； (2)主观诱导要件，即协议相对人善意、无过错地相信行为人具有代理权。 下面举例说明。
（2014）民四终字第48号案，上诉要求被告某建行承担还款责任。 主要证据是建行原行长签发给他的“欠条”。 收据上写明欠款单位 某建设银行，负责人为原法定代表人A，最高法院最终认定A的行为不构成表面代理，我们来看看查明的事实和理论： 1.关于擅自代理（被告提供证据证明A在签发《欠条》时已辞职，建行并未给予其相关授权）； 2、对方假定其有理由信任行为人（对方在这一步举证有问题，根据法院查明的事实，对方在行为人出具“欠条”时，知道自己不是“直接负责的主管人员”）或某建行“其他直接责任人”。因此，申诉不存在合理依据）； 3.关于无过错（申诉过程中，申诉称直接汇款） 按照行为人的指示进入三个自然人，而不是建行账户。 在明知行为的情况下，申诉人与演员欠款数十起，高达5000亿元，不去注意其中存在的问题和风险，是不合理的。 上诉不构成善意且无过错）； 4、申诉也未能证明某建行存在失职失职、高级管理人员监督不力、管理制度不完善等明显过错。
杂记
最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事协议纠纷案件若干问题的指导意见》中指出，要“严格认定代理行为”。 应适用《显性代理要求指引》价值取向部分应对协议案件：一是维护交易安全，保护善意协议当事人的合法权益； 肇事者诚信经营。 放宽表见代理决定，可能会对市场自由交易造成更多干扰，不利于法制市场建设。
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以下由北京市高级人民法院院长甘国明编辑
以下判例均涉及表面代理人认定的调整，由最高人民法院作出，具有一定的参考价值。 案件实质是整理者根据判决书的主要内容总结而成，可能对原案存在误解。 读者可以根据标题中的关键字或案例编号搜索相关案例参考。
1、协议相对人以行为人为协议主体，认为行为人有权代表自己而不与行为人签订协议，不构成表面代理
——买卖协议纠纷案
案号：（2016）民深908号
合议庭组长：张永健、杨磊、马晓旭； 判决日期：2015年10月29日
2、公司股东参与管理的身份足以让人相信其以公司名义对外签名、盖章属于职业行为，其行为构成明显的代理行为。
——与赵永洲、东风（武汉）、曹振生的债权出售协议纠纷
案号：（2016）民深917号
合议庭组长：韩彦斌、余猛、王林清； 判决日期：2015年10月17日。
3、行为人受委托人向对方欠款，行为人构成授权代理人，不属于表面代理人
——与沉阳分行钱素琴、林成秀的民间借贷纠纷案
案号：（2016）最高人民法院民字第76号
合议庭组长：郑学林、张志宏、王国贤； 判决日期：2015年10月31日。
4.由于行为人与本人存在隶属关系，相对人有理由相信印章的真实性和行为人是经本人授权的，行为人的行为构成表面代理
——与白增江的租赁合同纠纷
案号：（2015）民审字第3402号
合议庭庭长：王福波、高彦珠、林海泉； 判决日期：2017年12月20日。
5.事实上，行为人以自己的名义与对方签订了协议，但对方有理由认为行为人的行为代表自己，行为人的行为构成表面代理
——王传华、张良益买卖协议纠纷案
案号：（2015）民申字第2687号
合议庭评委：王展飞、朱艳、尹晓春； 判决日期：2017年11月21日。
6、在行为人与本人有多年密切联系的前提下，结合之前的协议签订及履行形式、涉案协议的签订方式、协议履行过程中的行为等。 , 判断演员是否足以制造被人委托的错觉
——买卖协议纠纷案
案号：（2015）民二终字第335号
合议庭组长：于正平、张志红、郭秀江； 判决日期：2017年11月23日。
7.相对人主张行为人的行为构成表面代理，应当承担举证责任。 除证明行为人的代理行为具有代理权的客观错觉外，还应证明其相信该行为是出于善意，无过失。 人有代理权
——李文武、李文武施工合同纠纷案
案号：（2015）民申字第2734号
合议庭组长：王展飞、葛洪涛、殷晓春； 判决日期：2013年11月12日。
8、从错觉来看，演员与对方之间存在法律关系。 从主观上看，相对人没有尽到合理的注意义务，不能构成善意，行为人不构成表面代理。
——王珏与宗绪国、许金洪、民间借贷之争
案号：（2015）民申字第1111号
合议庭庭长：王友祥、胡天、王良生； 判决日期：2017年1月1日。
九、建设工程违反规定，发包人以承包人名义施工的，发包人以建设项目部名义签订的协议，构成表面代理
——与刘建民买卖合同纠纷案
案号：（2015）民申字第1620号
合议庭主任：王淑梅、付小强、黄锡武； 判决日期：2017年1月23日。
10.表面代理的认定应从两个方面来判定：客观上是否存在代理权错觉和相对人主观上是否善意、无过错地认为行为人具有代理权
——与老河口市图书馆房地产协议合资合作开发纠纷案
案号：(2014)民申字2013号
合议庭庭长：程新文、王志平、赵峰峰； 判决日期：2014年12月9日。
11.交易对方在签订合同时未尽合理责任审查行为人的身份和权限，也未要求行为人出示与本人有关的身份证明或授权文件，交易对方主观上不具有诚信和无过错
——陈宝国、陈宝国买卖协议纠纷案
案号：（2014）民申字第536号
合议庭庭长：王会军、刘崇礼、李贺洲； 判决日期：2014年3月29日。
12.判断一种权力形式是否存在钢材买卖合同案件代理词，不应从事后被委托人确认的表述来判断，而应从第二人是否相信或应该相信的角度来考虑
——张先文、罗传启与大庆市萨尔图区人民政府施工合同纠纷案
案号：（2013）民申字第683号
合议庭组长：魏文超、刘晓飞、吴凯敏； 判决日期：2014年7月28日。
13、相对人未核实行为人身份，未关注异常交易方式，未审查核查其是否享有相应权限，相对人称行为人构成表面代理。
——巴云山与买卖协议纠纷案
案号：(2013)民申字2016号
合议庭庭长：侯建军、李伟、叶阳； 判决日期：2015年12月20日。
14、行为人持有自己与分包方之间的施工协议，构成对方认为行为人具有代理权的错觉。 如果相对人善意且无过错，则行为人构成表面代理
——与杨永春的买卖协议纠纷
案号：（2013）民申字第1060号
合议庭组长：魏文超、张帆、金丽娟； 判决日期：2015年3月28日。
