实务问题
在建设工程合同的履行过程中，承包人承接工程后会出现将工程转包给实际施工人这种情况，也会有实际施工人借用承包人资质来签订施工合同的情况，并且在承包人与实际施工人之间通常存在着像《内部承包合同》之类的合同。承包人是工程对外公示的施工人，基于对工程的管理以及对工程款的控制等多方面的考量，实际施工人在向第三人采购施工材料或者租赁物件时，通常需要以承包人的名义来进行，并且以承包人的名义签订相关合同。然而，承包人也往往会因此而面临较大的风险。本文将最高法院的案例进行结合，对在这种情况下承包人所存在的风险进行了梳理，同时给出了适当的防范该类风险的建议。
法律风险类型化
一、承包人作为合同相对方直接被法院判决承担合同责任。
参考案例：（2019）最高法民再380号
鼎公司（承包人）申请再审：二审判决认定宝鼎公司与王聪浩存在买卖合同关系是错误的。案涉工程的实际施工人是刘雪峰。宝鼎公司对刘雪峰与王聪浩之间的整个钢材交易过程并不清楚。货款是由刘雪峰直接支付给王聪浩的。与王聪浩建立钢材买卖合同关系的是刘雪峰。二审判决突破了合同相对性。
最高法院再审认为：宝鼎公司与王聪浩之间是否存在买卖合同关系这一问题。刘雪峰为案涉工程向王聪浩购买钢材。刘雪峰持有宝鼎公司出具的授权委托书，该委托书载明：在宝鼎公司承建位于莲城大道与魏文路交叉口的君城国际香格里拉大酒店期间需要钢材时，特委托刘雪峰前往王聪浩处洽谈并购买钢材（提货），宝鼎公司愿意承担由此产生的一切后果及法律责任。时间是 2013 年 2 月 19 日。落款处有宝鼎公司的公章且由刘雪峰进行了签名。之后，因为钢材款未及时支付，在 2013 年 12 月 5 日，刘雪峰以宝鼎公司的名义与王聪浩达成了还款协议，此协议表明宝鼎公司委托其项目负责人刘雪峰从王聪浩处购买钢材，协议上加盖有宝鼎公司的公章，刘雪峰作为项目负责人进行了签名。2015 年 1 月 29 日，宝鼎公司与案涉工程的发包方一起出具了一份以房抵债证明。这份证明表明，他们同意将宝鼎公司开发的香格里拉大酒店的部分楼层，总计 1715㎡，归王聪浩所有。这些楼层将用来折抵宝鼎公司欠王聪浩的部分钢材款。以房抵债证明再次明确了宝鼎公司与王聪浩之间的债权债务关系。所以应当认定刘雪峰是受宝鼎公司委托与王聪浩进行钢材买卖交易的，该交易行为对宝鼎公司有效。宝鼎公司主张其与王聪浩不存在买卖合同关系钢材购销合同模板，其再审申请理由不成立，本院不予支持。
实际施工人未及时支付货款，致使承包人被诉。由此产生的除货款本身之外的利息、违约金、迟延履行金、执行费等，被法院认定为是由承包人原因所产生的，并且应由承包人自行承担，不能抵扣工程款。
（一）参考案例：（2020）最高法民申4204号
裁判要点在于，承包人作为购销合同的名义买受人，倘若未依照该合同的约定向出卖方支付货款，致使出卖方追究逾期付款利息以及违约责任等情况发生，这些违约费用不应由实际施工人来承担，也就是说，除了货款本身之外的违约费用都得由承包人自己承担。
4. 还应当扣减案件执行费 78 元。承包人只是钢材购销合同的名义买受人。合同实际上是由晏明广与五建设计院项目部委派的彭祖彬、文进红以名义对外签订并履行的。合同项下的钢材已全部被晏明广接收，用于案涉工程，并且物化转变为工程价款的组成部分。晏明广是钢材购销合同的实际买受人以及受益人。依据合同权利义务相一致的原则，晏明广享受到了钢材购销合同的全部权利，同时也应当承担支付拖欠的钢材货款本金以及其产生的利息、违约金等全部合同债务。
最高法院再审认定：在本案中，五建公司的欠付工程款是否应扣减因拖欠钢材货款而产生的利息、违约金、迟延履行利息和案件执行费。是《钢材购销合同》的买受人，而晏明广并非该合同的当事人。所以，因未按该合同约定向出卖方支付货款，致使出卖方追究逾期付款利息及违约责任，不应由晏明广承担。二审法院计算欠付工程款未扣除拖欠钢材货款产生的利息、违约金等共计.78 元，这种做法并无不当。
延伸部分的相反观点案例参考为：（2019）最高法民终 1779 号
裁判要点：承包人被判决需承担商砼款本金 209 万元。案件进入执行阶段后，承包人与出卖人达成和解协议，总共支付了本金 209 万元，以及违约金和执行费等共 361 万元。超出本金 209 万元的部分，也应当由实际施工人承担。
实际施工人提出：一审法院把江苏一建支付的 570 万元认定为已付工程款是不正确的。并且，相关判决书所认定的本金仅有 209 万元，然而和解金额达到了 570 万元，超出的那部分也不应该由孙炎和鞠建军来承担。2015 年 5 月 6 日，安徽省凤阳县人民法院作出了（2015）凤民二初字第 01117 号民事判决书。该判决书判令江苏一建支付材料款及违约金。2018 年 6 月 13 日，江苏一建与对方达成和解协议。根据此协议，江苏一建总计向对方偿还货款及违约金 570 万元。江苏于 2018 年 6 月 13 日支付了执行款 7 元以及 0.3 元。2018 年 8 月 30 日支付了 150 万元的执行款。2018 年 9 月 28 日分别支付了 200 万元和 70 万元的执行款。
最高法院二审认定：涉及商砼款 570 万元这一事宜。安徽省凤阳县人民法院在（2015）凤民二初字第 01117 号民事判决中，判令江苏一建支付欠款及违约金。该判决确认的欠款本金数额仅为元。然而，执行标的并非仅仅涵盖本金，还包含违约金、执行费等。并且，江苏一建已经提供证据证明其支付了该笔款项。孙炎、鞠建军主张对于超过 209 万元之外的款项他们不应承担，其依据不足，本院不予支持。
实际施工人在施工期间所欠的劳务分包款和材料款，若承包人已实际支付了其中部分款项，那么这部分应抵扣已付工程款。然而，由于承包人未能及时收集和保存证据，或者未能及时与实际施工人进行确认，致使法院无法确定承包人所主张的代付工程款的具体数额，最终只能依据实际施工人确认的数额来进行抵扣。
（一）参考案例：（2020）最高法民终287号
最高法院查明：利贞公司（发包人）把工程发包给了旭生公司（承包人）；旭生公司将工程进行了转包，转包给了建穗公司（建穗公司为名义转包人，实际是郭和林挂靠）；郭和林又把工程转包给了潘耐（潘耐为实际施工人）。巨城公司向广东省深圳市宝安区人民法院提起诉讼。该公司主张与旭生公司签订了钢筋买卖合同，并且按照约定提供了钢筋。旭生公司已支付钢材款 4507 万元，还欠 17 元。巨城公司请求法院判决旭生公司（承包人）支付所欠款项及利息，同时利贞公司（发包人）承担连带责任。该案查明以下事实：2013 年 9 月至 2015 年 9 月这段时间内，巨城公司向案涉工程供应了钢筋、模板木材等物资。其中，第一份合同的金额暂且计为 9200 万元。潘耐以旭生公司代理人的身份在该合同上签了字。2013 年 9 月至 2015 年 6 月这段时间内，双方签订了 24 份《对账单》。在 2013 年 9 月至 2014 年 9 月 22 日这个时间段里，有 15 份《对账单》记载了货款.81 元。并且这些《对账单》有“潘耐”“李土万”“林继生”等人的签字。（4）该案一审判决旭生公司向巨城公司支付.81 元的钢筋款以及利息，利贞公司承担共同清偿的责任。
建穗公司（转包人）称：在潘耐（实际施工人）的施工过程中，欠巨城公司钢材款 2780 万元。巨城公司已向广东省深圳市宝安区人民法院提起诉讼，且该法院已判决利贞公司（发包人）支付此笔款项。原审未在已付款（已付实际施工人）中抵扣该笔款项，这是错误的。
潘耐（实际施工人）认可建穗公司（转包人）曾为其向巨城公司支付过钢材款，不过具体的金额并不清楚。
最高法院二审认定：关于代付巨城公司（黄智奇）2780 万元这一事宜。其一，建穗公司与郭和林提供了潘耐在 2014 年 4 月 19 日出具的《承诺书》，该承诺书载明：针对梅州凯旋门工地以及黄智奇所签订的钢材购销合同，本人潘耐作出承诺，在本项目购进的钢材款方面，当甲方拨付进度款时，本人同意按照合同约定条款，由旭生公司直接进行支付。在施工期间，潘耐同意由旭生公司直接支付钢材款。（2）对于代付钢材款的实际金额，李土万和潘耐未提供足够证据来证明他们已与巨城公司完成结算并付清钢材款。本院曾通知潘耐前来询问钢材购销合同模板，潘耐称建穗公司代其支付了钢材款，但对具体金额并不知晓。利贞公司和建穗公司提供了部分向巨城公司支付钢材款的凭证，然而，他们并未提供证据来证实各方针对属于潘耐、李土万欠付的部分进行了结算。当下，巨城公司已经直接对旭生公司和利贞公司提起诉讼，要求其支付全部的钢材欠款。综合上述情况，本院认定潘耐在 2015 年 1 月 25 日所签字确认的金额为.81 元，此金额用于抵扣建穗公司以及郭和林应当向潘耐、李土万支付的工程款。
同时最高法院认为：对于潘耐、李土万所欠的劳务分包款以及材料款，是否应当在建穗公司、郭和林应支付的工程款中进行抵扣这个问题。其一，潘耐、李土万属于实际施工人，他们向建穗公司、郭和林主张工程款时，应当自己承担施工所产生的成本，其中包含人工费和材料费。其次，依据潘耐、李土万与建穗公司、郭和林所达成的结算协议，在结算完毕后，潘耐和李土万应当迅速与劳务分包人以及材料供应商进行对账，并且把拖欠的工资款和材料款转交给郭和林以及建穗公司去承担。建穗公司和郭和林按照结算结果，扣除经潘耐、李土万认可的工人工资以及材料款之后，向李土万支付工程款。首先，双方目前尚未将工程款结算清楚。其次，潘耐、李土万退场后，未与劳务分包人以及材料供应商进行结算，也未完全支付劳务分包费和材料款。再者，由于在施工过程中，潘耐是以旭生公司的名义与他人签订合同的，所以现在部分劳务分包人和材料供应商已经起诉了利贞公司或旭生公司，要求旭生公司和利贞公司承担合同责任。最后，人民法院已经受理了这些案件，并且部分案件已经作出了生效判决。此外，建穗公司和郭和林提供了手写财务账簿，潘耐已经对部分代付款签字进行了确认。综上所述，依据各方当事人之间的约定以及本案的事实情况，在潘耐和李土万施工过程中所拖欠的劳务分包款和材料款中，已经由利贞公司、旭生公司或者建穗公司实际支付的部分，应当抵扣已付的工程款。李土万和潘耐提出利贞公司、建穗公司应先向他们支付全部工程款，之后他们再另行与劳务分包商、材料供应商进行结算并支付的主张，本院不予以支持。
实际施工人与承包人之间常常会签订《内部承包合同》等相关内部合同文件。在这些合同中，对于施工过程中所产生的成本支出，比如材料采购、租赁以及劳务费等，都约定由实际施工人来承担。通常情况下，如果承包人能够证明代付的材料款等确实是实际施工人所施工工程的支出，那么法院认定代付工程款可以直接抵扣工程款的情况就比较多见。如果双方未在《内部承包合同》中做出约定，那么能否直接抵扣就会存在一定的风险。
我们可以参考以下内容：在发包人与承包人之间，当发包人代为支付承包人应付的材料款时，法院有相关裁判意见。由于承包人与发包人未就垫付材料款能否直接抵扣工程款作出约定，所以发包人代为支付的费用不能直接抵扣已付工程款。这意味着承包人还需要另行起诉承包人，以主张代付材料款的损失等。
（一）参考案例1：（2021）最高法民终371号
裁判要点如下：发包方与承包方有约定，即签订委托付款协议之后，由发包方代付钢材款，并且可以抵扣工程款；然而，发包方在没有签订委托付款协议的情况下直接代付的款项，是不能直接抵扣工程款的。
1. 对于钢材款的问题，宁远公司提出上诉称，在湘城公司的施工过程中，存在欠付刘兴泽钢材款的情况，而宁远公司已经代替湘城公司向刘兴泽支付了 63 元，所以应当在本案中一并予以扣减，然而一审判决仅扣减了 45 万元，这是错误的。经查明，《结算等问题的解决办法》的第一部分第 7 项有此约定：宁远公司替湘城公司支付了湘城公司欠刘兴泽的 45 万元钢材款。因为刘兴泽已将此事起诉至法院，所以要等法院给出处理结果之后，双方再签订委托付款协议，届时这笔钢材款由宁远公司支付，并且从湘城公司的结算金额中扣除同等金额。刘兴泽担任法定代表人的鸿腾公司起诉了案涉各方的买卖合同纠纷一案。甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01 民终 1815 号判决确认，华轩公司与湘城公司都属于案涉工程的具体施工单位。两公司对案涉工程量未进行明确分割。鸿腾公司主张的钢材款属于案涉工程的债务。最终判决湘城公司和华轩公司对拖欠货款本金 63 元、违约金元承担共同清偿责任。宁远公司承担连带清偿责任。根据上述约定和事实能够看出，湘城公司对拖欠鸿腾公司的钢材款项里的 45 万元没有异议。而对于其他款项，双方约定在法院作出处理结果之后，再去签订委托付款协议，这笔钢材款由宁远公司支付，并且从湘城公司的结算金额中扣除。但法院对拖欠刘兴泽钢材款的判决生效后，湘城公司与宁远公司未达成委托付款协议，华轩公司与湘城公司也未就拖欠钢材款及违约金的分担进行责任划分。在这种情况下，宁远公司请求在应付湘城公司的工程款中扣除 45 万元之外的剩余钢材款，由于依据不足，本院不予支持。各方对于 45 万元之外的剩余款项，可以在划分责任之后进行单独处理。
（二）参考案例2：（2021）最高法民终417号
裁判要点如下：发包方替施工方支付了材料款（或者相应的利息）。倘若双方在这方面未能达成一致意见，那么发包方提出将代付款在工程款中予以扣除的主张，是不会得到支持的。
最高法院二审认定：对于冠达公司向雪辉物资供应站支付的钢材款利息 24 元，是否应从应付给的工程款中扣除这一问题：其一，在 2012 年 12 月 31 日，冠达公司与雪辉物资供应站签订了《债务承担及还款协议》；其二，双方确认雪辉物资供应站是案涉冠达花园工程的钢材供应单位；其三，未付钢材款的金额为某一具体金额。根据 2015 年 1 月 30 日的《付刘辉（雪辉物资供应站）钢材款明细》，还有付款凭证、收据以及付款审批单。由此可知，冠达公司已经向雪辉物资供应站支付了钢材款 24 元。河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第 413 号民事判决进行了查明，并且认可了这一笔债务。双方的债务承担数额将会在与冠达公司的工程款结算中得以体现。并且上诉主张对于 24 元的钢材款利息不应进行抵扣。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同。那么，任何一方都可以将自己的债务与对方的债务进行抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情况除外。当事人如果主张抵销，就应当通知对方。通知在到达对方时生效。并且，抵销不得附条件，也不得附期限。双方未就冠达公司因债务承担可向追偿的数额达成一致。冠达公司因迟延履行《债务承担及还款协议》而产生的利息损失，是由冠达公司的过错导致的，不应由他人承担。所以，冠达公司向雪辉物资供应站支付的钢材款利息 24 元不应从冠达公司应付工程款中扣除，这一上诉理由是成立的，本院予以支持。
实务建议
4. 明确违约责任的承担方式和范围。
项目施工产生的对外债务由实际施工人承担。比如以承包人名义对外签订材料采购合同、租赁合同等并履行后产生的货款本金由实际施工人承担，利息由实际施工人承担，违约金由实际施工人承担，执行费由实际施工人承担，律师费损失也由实际施工人承担。
承包人依据法律规定、法院判决或者合同约定先支付上述费用的话，就能够直接在应付实际施工人工程款中进行抵扣。在支付上述款项时，承包人无需单独取得实际施工人的授权或者确认。而且，承包人所享有的这项权利，不会因为在实际履行合同过程中，承包人针对某笔款项支付要求实际施工人单独进行确认、审批而发生改变。
同时，因为司法实践中可能会出现争议。尽管前面的合同约定了承包人在代为支付款项时不需要单独的授权或者审批，但是从承包人更好地管控风险的角度来看，仍然建议承包人在代为支付材料款等款项的时候，要及时对相应的支付凭证进行收集和归整。并且在代为支付相应款项之前，要由实际施工人发起付款申请，或者与实际施工人再次达成书面确认。
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