——文/吴家华——
2021年以来，受多种因素影响，钢材价格持续上涨。 为了更直观地展现钢材价格的走势，笔者简单地通过数据采集制作了折线图。
（本表数据来源于中钢，2018年1月至2021年5月，每三个月提取一次数据。由于网站交易原因，2018年1月至2020年5月数据采用低合金中钢。板材，40，Q345B ，最多；2020年9月至2021年5月之后没有Q345B的规格，因此数据采用低合金中板，40，Q355B，最多。）
该表反映欠款钢材条款，2018年1月至2020年12月，钢材价格虽有波动，但仍保持相对稳定。 自2021年1月以来，不到半年时间，钢材价格已涨至每吨6000元以上，最高涨幅接近40%。 作为建筑工程的三大主要材料，在建筑工程的价格结构中占有很大的比重。 如果建筑企业和施工单位不针对合同中主要材料的价格变化制定价格调整机制，那么钢材价格的疯狂上涨可能会极大地吞噬建筑企业的利润。 在本文中，笔者试图探讨建筑企业是否可以运用情势变更制度来应对建筑行业普遍存在的钢材价格上涨问题。
一、钢材价格暴涨的原因及风险
2021年以来，受市场需求恢复、全球流动性宽松、短期供应短缺等多种因素影响，国际大宗商品价格出现一波上涨。 钢材价格反应尤为明显。 钢价上涨一方面是需求拉动，另一方面是进口铁矿石价格大幅上涨。 还受到国际市场复苏和大宗商品价格普遍上涨的影响。 2021年5月6日，国家发展和改革委员会发表声明，无限期暂停中澳战略经济对话机制下的所有活动。 澳大利亚作为我国进口铁矿石的贸易国之一，每年在我国进口的铁矿石中都占一定比例。 这一正当且必要的对策也可能会在一定程度上影响钢价。
钢材作为三大主材料之一，在整个工程造价中占有相当大的比例。 尤其是在住房建筑领域推广的装配式钢结构工程中，钢材的应用量及其在工程造价中的比重极高。 因此，钢材价格的上涨将直接影响建筑企业的成本管理。 建筑行业作为微利行业，毛利率通常不足10%，甚至不足5%。 钢材价格的不合理上涨，直接影响建筑企业项目能否盈利。
在一些招标文件和合同中，建设单位会与施工企业约定风险调价条款，即当某一材料价格或人工价格超过一定基准变动范围时，由此产生的调价风险或收益由建设单位承担或享受。 在没有约定风险调价条款的情况下，无论是单价合同还是总价合同，施工单位和施工企业都很难找到合适的调价依据。 尤其是建设单位股东具有国资背景、公开招标的工程项目，在没有明确的法律和政策指导的情况下，建设单位几乎不会同意建设公司的报价申请。增加。 没有调价依据，建筑企业就没有强烈的信心要求施工单位涨价。 在穷尽常见的提高合同价格方式的前提下，笔者认为可以从情势变更制度中找到解决这一问题的突破口。
二、民法典关于情势变更制度的具体规定及创新
《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基本条件发生当事人订立合同时不能预见的重大变化且不属于商业风险的，明显不公平。并要求其中一方继续履行合同。 ，受到不利影响的一方可以与另一方重新谈判； 在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者终止合同。 人民法院、仲裁机构应当根据案件的实际情况，按照公平原则予以修改。 或者终止合同。”
与此前《合同法司法解释（二）》相比，《民法典》制定后情势变更制度构成的变化主要包括删除了“非不可抗力”的限定条件和删除了“不可抗力”的条件。 “无法实现合同目的”情形，将“客观情况”改为“基本条件”，增加了“在合理期限内事先协商”的先决条件，并增加了仲裁的救济途径。 民法典中，不可抗力制度和情势变更制度的适用界限基本明确。 《民法典》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。 也就是说，当因发生特殊事件（如COVID-19疫情）导致合同目的无法实现或根本无法履行时，可以适用不可抗力条款来解决问题。 合同能够继续履行但对一方明显不公平的，可以适用。 通过更改条款解决。
建筑工程合同是一种履行期限较长的合同，合同的终止可能给双方造成重大损失。 钢价上涨通常不会直接导致双方合同终止，除非双方没有继续合作的基础。 因此，钢材价格上涨后，建筑企业应对的主要突破口是情势变化原则的运用。
三、情势变更制度在钢材价格调整中的应用探索
探讨钢价疯涨是否适用情势变更原理，首先需要分析情势变更的构成要素与钢价疯涨的性质之间是否存在对应关系：
（一）钢材价格大幅上涨是否代表合同基本条件发生重大变化
也就是说，作为建设工程三大主要材料之一，钢材价格涨幅如此之大，应该被视为合同基本条件的重大变化。 为保护建筑企业合法利益，上海建筑建材工业市场管理中心发布的《关于建设工程要素价格波动风险条款约定及工程合同价格调整等事项的指导意见》建议：合同中没有约定或约定的，价格波动风险条款不明确的，钢材价格变动原则上大于±5%，双方可根据实际情况协商签订补充合同协议项目的。
（二）钢材价格大幅上涨是否属于当事人订立合同时无法预见的重大变化，不属于商业风险
重大变更是指当事人在订立合同时未预见到的，不属于商业风险。 钢材价格上涨直接影响了一些建筑企业的经营能力甚至正常生存能力。 对于一些尚未开工或正在建设的项目，建筑企业可能因钢价上涨而“已经”损失了数千万甚至更多。 如果建筑企业预见或能够预见钢材价格上涨趋势，则很可能或几乎不可能参与此类未约定风险调价条款的招标项目。 因此，钢价的不合理上涨几乎可以视为不可预见的。
下面讨论的重点是钢材涨价是否属于经营风险范围。 一般来说，经营风险是从事经营活动所固有的风险，风险变化不应达到异常程度。 同时，商业风险作为固有风险，应当是商业活动当事人可以预见并自愿承担的。 根据笔者收集的相关资料，本轮钢材涨价的原因主要有两个：
1、受COVID-19疫情影响，国际经济处于复苏初期，供给相对匮乏；
2、与进口铁矿石价格大幅上涨有关。
关于COVID-19疫情对合同履行的影响，浙江省高级人民法院民事二审判庭关于印发《关于审理涉外商事纠纷若干问题的解答》的通知内容“应对COVID-19疫情”完全符合民法典的精神：在鼓励交易的原则下，维护交易安全，稳定交易预期。 对于无法履行合同的当事人来说，疫情是无法预见、无法避免、无法克服的不可抗力； 疫情对合同履行造成重大影响的，继续履行合同；当事人明显不公平或者无法实现合同目的的，适用合同法司法解释二中情势变更原则可以应用。 新冠疫情下，国际经济停摆、复苏初步解决，导致钢铁及钢铁原材料供应紧张，符合形势变化制度的基本规定。
对于进口铁矿石价格的大幅上涨，有一定的政治因素。 COVID-19疫情发生以来，澳大利亚当局对中国政府、企业和公民进行无端挑衅、指责和所谓制裁，同时撕毁“一带一路”备忘录和框架协议我国与澳大利亚维多利亚州政府签署。 这些不合理的行为导致我国政府不得不采取正确、必要的反制措施。 必要的应对措施可能会导致我国进口铁矿石价格短期上涨。
针对这一情况，我国各部委迅速出台了相应措施欠款钢材条款，保护我国公民和企业的利益，应对相应的不良后果，如降低甚至取消钢材进口税、提高出口税等。钢材方面，控制劣质粗钢产量。 ，加大全球废钢回收力度，增加巴西等其他国家铁矿石进口，加大海外矿山建设布局。 但上述布局要有效实现还需要一段时间，而在此期间，由于国际政治和经济市场的波动以及我国正确、必要的战略行动，导致钢材价格出现不合理上涨。
综上所述，笔者认为，因上述原因导致钢材价格暴涨以及合同基本条件发生重大变化，属于不可预见且重大变化，不属于商业风险，可以适用情势变更制度。
四、建筑企业应对钢材价格暴涨的注意事项
（一）综合评估合同，用尽一切手段加价
陈家曹律师在文章中详细阐述了建筑企业涨价的基本方法，读者可以参考。 如果合同中约定风险调整条款，施工单位承担的风险将大大降低。 同时，建筑企业还应关注与价格调整相关的不利条款。 例如，如果由于承包商的过错导致工期延误，则材料价格下降的利润将由承包商享受，而材料价格上涨的风险将由承包商承担。
通常在建设工程施工合同（或一般工程合同）履行过程中，节点工期和总工期客观上延迟是常见的情况。 实践中的做法是，施工单位施工完毕后，施工单位要求施工单位和监理单位一次性延长工期并处理工期索赔问题。 在这种情况下，施工企业承担的风险就更大。 尤其是，本轮钢材涨价具有明显的时间阶段性。 如果正常流程竣工时间为2020年底前，而节点工期因施工公司原因推迟至2021年之后，那么钢材价格上涨的大部分风险将很可能由施工公司承担。 因此，如果因施工单位原因造成工期延误，施工过程中施工单位和监理单位未能及时发放签证，施工单位应尽早准备和收集证据。
因此，涉及钢材涨价风险的合同条款绝不限于风险调价条款。 建设单位应对合同进行全面、完整、系统的分析评价。
（2）在合理期限内与建设单位协商并保留证据
无论是根据情势变化的原则采取诉讼还是仲裁，合理期限内的协商程序都应该是建筑企业的必要手段。 虽然建设工程施工合同和工程总承包合同的实质性内容受招标文件、招投标文件等一系列文件的约束，但在钢材价格暴涨的情况下合同条款的变更，如果遵守情势变化的原则。 对招标文件及其他内容进行实质性修改。 建设项目领域很难通过共识来分配钢价上涨的风险。 诉讼或仲裁也更有可能成为解决问题的最终归宿。 民法典适用情势变更原则的前提是在合理期限内进行协商。 因此，即使建筑公司与施工单位不能在合理期限内通过协商解决钢材涨价后的风险承担问题，也应该做好。 合理谈判的证据。
（三）采取诉讼或仲裁维权
诉讼或仲裁并不是建筑企业应对钢材价格上涨的最佳方式，而是用尽其他手段后的最后手段。 当利益遭受巨大风险甚至巨大损失时，建筑企业可能会尝试诉诸诉讼或仲裁来维权。 但即使施工单位不得不诉诸诉讼或仲裁来维权，也应提前与施工单位沟通。
（四）尽量避免停工、解除合同等相关措施
据各媒体专家报道，由于铁矿石等原材料价格上涨，以及钢厂和市场看涨气氛浓厚，本轮钢价上涨仍有现实可能性。 今年钢材价格或许会处于高位。 如果建筑企业希望通过停产等方式顺利度过高钢价阶段，风险就更大。 因此，短期内钢材价格下跌的可能性不大。 如果没有充分的准备和明确的依据，停工的风险就更大，可能给建筑公司和施工单位都带来巨大的利润损失。
同时，由于建筑工程领域的特殊性，更换承包商会给发包人和承包商双方造成明显的损失。 人民法院或仲裁机构审理商事案件，基本原则是稳定交易预期，促进交易保护，保护合同双方权利。 因此，有可能仅因钢价上涨而协商解除合同或被裁定（仲裁）解除合同。 不太性感。
5. 总结
从目前情况来看，2021年以来全球铁矿石原材料价格被推向高位，而全球钢材供需基本平衡。 国内钢材需求量非常大，各方对国内钢材市场也非常看好。 未来很长一段时间内钢材价格回落至去年同期水平的可能性不大。 由于钢材价格上涨，建筑企业将遭受巨大的风险和损失，相应的诉讼或仲裁案件也会实际发生。 尽管存在客观困难，但建筑企业在用尽其他手段且合同条款无依据的情况下，可以尝试采用情势变更原则来维护自己的合法权益。 建筑企业作为微利行业，应做好自我防护，再次全面审查和评估合同条款，收集、固定证据，以备应急。
关于作者
吴家华律师
建筑工程与房地产工作室
法学硕士，业务研究领域为建筑工程诉讼及非诉讼法律服务。 近年来专注于为建筑企业提供全流程风险防范和法律咨询服务。
建筑法律事务前沿观察
浙江泽达律师事务所建设工程与房地产工作室发起的主题原创文章专栏，聚焦建设工程纠纷焦点，立足人民法院权威判例，把握前沿司法脉搏，提炼风险防范的重点。
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