朱中华律师
北京市中伦文德律师事务所高级合伙人
近期，国内外市场建筑材料价格暴涨，导致工程项目成本大幅上升，因建筑材料设备价格补偿引发的建筑行业法律纠纷明显增多。一般而言，针对上述情形，如果建设合同中约定了建筑材料价格波动时的调价方式或价格风险范围，当事人应当按照约定调整合同价款。但如果建设合同中未对此作出约定或者约定了永不调整的固定价格，承包方是否有权要求补偿？业内对此观点不一，司法实践也存在不同。北京中伦文德律师事务所高级合伙人朱中华律师结合其多年工程法律服务实践经验及典型司法案例，作了简要分析，供大家参考。
1、即使是固定总价合同，双方也应当在合同中约定承包商所承担的合理价格风险幅度，当建筑材料价格上涨时，承包商可以相应调整合同价格。
通常情况下，即使是固定总价合同，双方也应约定风险范围，超出约定范围的价格波动风险由建设单位承担。2019年12月23日，住房城乡建设部、国家发展改革委联合发布《建设工程工程总承包合同管理办法》，其中第十五条规定：“建设单位、工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工等价格相对于招标时标底价的波动幅度超过合同约定范围的；……具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位、工程总承包单位运用保险措施，增强风险防范能力。” 根据《办法》上述规定，即使是固定总价合同，建设单位和工程总承包方也应当合理分担不可预见的价格波动风险，即建设单位和工程总承包方应当在合同中明确承包方应承担的主要工程材料、设备、劳务等价格的风险范围。在约定范围内的价格波动风险由承包方承担，当然收益也归承包方。在约定范围之外的价格波动风险由建设单位承担，而不是“片面地”让承包方全部承担。
住房和城乡建设部《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）2017版通用条款中的第二种价格调整方式【利用成本信息进行价格调整】是承包商承担材料及工程设备价格5%变动的风险，建筑材料价格超过5%的部分应当进行调整。在适用于国际总承包工程的FIDIC EPC总承包合同条件下，虽然总承包合同规定承包商承担大部分不可预见的风险，但对于不可预见的价格波动风险的分配仍然极为谨慎。在FIDIC银皮书通用合同条件下，对于该风险的承担仍然交由双方在专用条款中约定，而不是在通用条款中直接约定承包商承担。 2017版FIDIC合同对三份合同条件中价格调整条款的措辞进行了修改，即第13.7节[因成本变化而作出的调整]，使其基本保持一致，这似乎是为了避免使用者对EPC合同价格风险产生误解。因此，在FIDIC银皮书合同条件下，双方应按照双方在专用合同条件中的约定处理建设工程投入要素价格波动的风险。
2、如果建筑材料价格暴涨，而合同约定了一个固定价格，永不调整，承包商是否有权要求调整合同价格？
国家建设主管部门规定，当事人不得在合同中笼统约定在任何情况下合同价款不调整。住房和城乡建设部发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第3.4.1条规定，建设工程计价中的风险内容和范围应当在招标文件和合同中明确，不得以无限风险、一切风险或类似的表述方式约定计价中的风险内容和范围。但该规范并未规定，如果当事人约定了固定价格，永不调整，该协议是否有效。 我国民法典第533条规定：“合同成立后，合同基本内容发生当事人订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变更，继续履行合同对一方显失公平的，受不利影响的一方可以与对方重新协商；协商不成的，在合理期限内，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当根据案件实际情况，遵循公平原则变更或者解除合同。”从民法典上述规定以及其他相关条款的具体表述来看，我们倾向于认为，民法典上述规定属于强制性规定，当事人不能通过合同约定排除其适用。 换言之，即使合同中约定了绝对的固定价格，在任何情况下均不得调整，但如果出现“订立合同时未能预见的、不属于商业风险的重大变更”，如建筑材料价格暴涨等，当事人仍然有权依据该规定请求调整合同价格，甚至请求解除合同。
三、司法机关、仲裁机构应合理认定和处理建设工程合同中绝对固定价款的约定
近年来，国内外工程建设行业中不乏建设单位滥用市场支配地位约定绝对固定价格的案例。建设单位往往在建设合同尤其是EPC总承包合同中约定，工程投入成本发生价格波动时，不得调整合同价格。这种做法与《民法典》中的公平原则不符，对建筑业的可持续发展和长远发展也十分不利。因此，有人将上述约定称为建设合同的“霸权条款”。由于个别法院、仲裁机构在审理相关案件时，机械地套用建设合同中的绝对固定价格协议，导致一些承包商遭受巨额损失的情况屡见不鲜，尤其是EPC总承包项目。建筑业的利润率本来就很低，一旦出现建材价格暴涨的风险，如果不能调整合同价格，对承包商的危害就很大，有的甚至会导致建筑企业严重亏损甚至破产。 发达国家的跨国工程公司也遭受了巨大损失，德国第二大建筑集团、英国第二大承包商相继破产，它们承接的项目风险大、利润高，是罪魁祸首之一。当然，如果建设工程合同规定价格风险全部由承包商承担，导致很多承包商经营困难，这对于建设单位或业主来说未必是好消息。天下没有免费的午餐，这种情况可能会导致更多的合同纠纷，甚至出现严重的工程质量问题，得不偿失。
因此，朱中华律师认为，在当前建筑市场不平衡、承包商合同谈判空间十分有限、建设合同中“不公平条款”泛滥的情况下，司法人员、仲裁人员、建设主管部门、审计部门在审理、处理相关纠纷和问题时，应当对建设合同中过于苛刻的绝对固定总价协议进行合理的解释和处理，避免生搬硬套合同约定，将风险分配解释为“单方面”、全部由承包商承担，以维护法律的公正，保障建筑业的持续健康发展。
四、案例分析
省高院审理的某承包人与业主公司建设工程合同纠纷案中，涉案合同专用条款第11.1条规定“综合单价是否因市场价格波动而调整：合同价款包括建设期政策调整、建材市场风险、合同责任、劳务单价、工程质量安全风险等，合同价款不因市场价格波动而调整。”合同价款表第12.1条规定“综合单价包括以下风险：建设期政策调整、建材市场风险、劳务单价、材料检测费、复检费、合同责任、工程质量安全风险等。”
合同履行期间，钢材市场价格较合同签订时上涨2倍多，承包商两次致函业主，要求其调整合同价格钢材属于建材吗，赔偿钢材价格暴涨造成的损失，否则无法履行合同，将解除合同并要求业主退还履约保证金。业主拒绝调整价格，称双方必须按照合同约定履行各自的合同义务。合同约定工程按固定单价计价，材料价格上涨是合同约定应承担的风险，以材料价格上涨为由解除合同没有依据，要求承包商保证按照合同约定进行施工。随后，业主再次致函称，承包商强行单方面解除合同已构成严重违约，不退还履约保证金，并将追偿违约损失。 此后，业主对涉案项目重新进行招标，并提起诉讼要求解除合同并赔偿损失。
经过一审、二审、再审，再审法院最终作出判决。再审法院认为，建筑业是微利行业，承包方利润有限，上述钢材价格变动明显超出市场价格正常波动范围，极易导致合同价款低于承包方实际工程造价。本案中，若要求承包方按照原固定总价合同履约，极易造成承包方亏损，给工程质量带来隐患。双方本应按照公平、诚信原则进行协商钢材属于建材吗，达成补充协议，共同分担异常市场风险，使合同能够正常履行。二审判决认定钢材价格已上涨近两倍，且变动程度远超出正常合理预期，承包方在签订合同时难以预见到这一点。 如果继续按照合同原价履行，显然难以承受，因此无奈提出解除合同。但承包方并未尽力继续沟通协商，并致函发包单位要求解除合同，已构成违约，应承担违约责任。但二审法院认定的违约金过高，重新维持一审法院的判决。再审法院因此判决解除发包方与承包方签订的工程建设合同；承包方应赔偿发包方因违约解除合同造成的相应损失（由履约保证金抵扣）。
我们认为，再审法院的认定具有合理性：第一，虽然合同中约定在任何情况下，包括政策调整、建材市场风险、劳动力单价波动等，合同价款均不调整，但法院认为，在建材价格大幅上涨的情况下，合同价款仍应由双方自行调整；第二，虽然认定承包方解除合同构成违约，但认定其违约损失以履约保证金为限。当然，在建材价格暴涨、业主拒绝赔偿的情况下，承包方是否有权解除合同，在什么情况下可以解除合同，如何确定承包方应承担的合理风险范围等，仍可探讨。需要注意的是，不少法院和仲裁员与上述法院持有不同观点，认为在上述情况下，应按照合同的文字约定，认定合同价款不调整。我们认为，这些法院的认定值得进一步探讨。
五、我们的结论和建议
综合以上分析，我们认为，在建材价格大幅上涨的情况下，如果合同中约定了价格调整方式或风险范围，则双方应当按照约定对合同价格进行调整；如果合同中约定了绝对固定价格，在任何情况下均不调整，并不代表合同价格根本不能调整，仍应根据合同以及各国传统投入要素成本波动的具体情况确定。为避免和减少建材价格波动引发的纠纷，北京中伦文德律师事务所高级合伙人朱中华建议：
1、建议双方在合同中约定合理分担建材价格暴涨风险及承包商应承担的风险范围。对于建设工程合同双方而言，无论在任何承包模式或合同条件下，都应遵循平等、自愿、公平、合理和诚实信用的民法原则，在合同中明确、合理地确定双方的风险承担；对于建材价格不可预见的波动风险，应由双方合理分担，即在合同中约定合理的价格调整条款，约定承包商应承担的合理风险范围，当相应风险发生时，合同价格可进行相应调整，有利于合同的顺利实施，实现共赢。
2、不建议以不可抗力为由要求赔偿建材价格暴涨损失。首先，价格上涨通常不被视为典型的不可抗力事件，除非双方在合同中另有明确约定；其次，即使将建材价格暴涨列为不可抗力事件，也很难明确区分不可抗力与非不可抗力，除非合同中明确约定；第三，即使将建材价格暴涨列为不可抗力事件，且对认定条件也有明确规定，但通常对于不可抗力事件，双方均可免责，且一般只赔偿承包人工期费用，不赔偿费用。
3. 承包商在接受不允许任何调整的固定价格合同时应谨慎。
鉴于目前关于绝对固定总价合同的法律规定和司法实践尚不明确、不统一，建议承包商谨慎承接不允许调价的绝对固定总价项目。承包商应根据项目风险状况和自身风险管理能力，坚持“做该做的，不做不该做的”的商业原则。投标人或承包商在投标、签约前应充分评估投标或合同价格风险，并采取相应的风险管理措施。对于任何情况下均不允许调价的绝对固定总价项目，如果合同规定无法将风险控制在可接受范围内，则应谨慎承接，尤其是海外工程项目。
4、司法、仲裁机构应当依据公平原则正确适用法律，审理价格无法调整的建设工程合同纠纷。对于司法、仲裁机构而言，如果承包人或发包人不合理地利用其市场支配地位，在建设工程合同中约定价格调整的“不公平条款”，要求承包人承担建筑材料不可预见涨价的一切风险，并承诺在任何情况下不调整合同价格，司法、仲裁机构应当根据建筑材料价格波动的具体情况，依据公平原则，准确解释和适用《民法典》相关规定及相关司法解释，而不应机械地认定合同价格根本无法调整。
以上是北京中伦文德律师事务所高级合伙人朱中华就建筑材料价格大幅上涨时承包商是否有权要求调整合同固定价款的简要分析。如果您需要就以上或其他问题进行进一步的讨论或咨询，欢迎随时与我们联系。
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