► 潘功宇，观察者网专栏作家
5月13日，美国国防部在美国哥伦比亚特区地方法院为被告人开庭。
原告为禾赛科技，一家全球领先的自动驾驶和高级驾驶辅助（ADAS）激光雷达公司。
约三个月后，8月16日，中微电子（下称中微公司）正式宣布，已向美国法院对美国国防部提起诉讼。
除了2021年3月的小米诉讼案外，五角大楼在短短几年内多次成为中国企业的被告，起诉书均指向美国国防部操纵的所谓“中国军工企业名单（CMC名单）”。
主动提出问题，让美国回答
今年1月31日，美国国防部依据《2021财年国防授权法》第1260H节的法定要求，发布了新一批涉华“军民融合名单”，恶意指责名单上的企业是“军民融合”战略的一部分。而“军民融合”战略的执行者禾赛科技和中微电子均在本批名单上（下图中以粗体标注）。
值得注意的是，这已是中微第二次进入CMC榜单。
中微对等离子刻蚀设备和薄膜沉积设备的自主掌控，成为近期业界热议的话题。
随着诉讼的推进，禾赛科技委托美国知名律所Akin Gump Hauer & Feld（简称艾金·冈普）于7月3日向美国哥伦比亚特区联邦地区法院提交了针对国防部的简易判决动议。
上周，海外各大媒体报道称，禾赛科技起诉美国国防部的案件取得重大进展，五角大楼认为该公司不符合列入“黑名单”的法律标准，因此决定将其从CMC名单中剔除。
不过，心灵观察研究所查阅近期的案卷记录发现，法庭尚未作出最终判决，此案的进一步结果还需等待9月中下旬的进一步判决。
根据卷宗内容，心灵观察研究所还发现了禾赛科技对美国国防部提出的六项指控，其中四项指控美国国防部违反了《联邦行政程序法》（APA，Act）：
1.超越法定权限、违反规定程序或者不符合法律规定的行为；
2.有任意、任性的行为；
3.存在违法、不合理的拖延；
4. 任何违反宪法权利或豁免的行为。
另外两项则是违反宪法的“不授权原则”和“语言模糊性”，违反了美国宪法第五修正案。
无论是首案，还是本次的简易判决动议，禾赛科技都围绕着两条主线展开：APA程序正义和“五角大楼是否违宪”。
据公开资料显示，五角大楼将禾赛科技列入“黑名单”的主要论据是，该公司参与了我国工信部发起的公共业务会议和行业标准制定工作，并获得了“小巨人”专精特新奖的认可。禾赛科技并没有被动地跟随对手的节奏，比如证明甲烷遥测仪产品获得的无线电设备许可证是否“涉军”，而是绕来绕去，从另一条赛道出来，直接指出美国国防部违反了APA，是违宪和非法的。
禾赛科技的聪明之举并非没有先例，3年前小米就曾用这一招重击五角大楼，最终成功被从CMC名单中除名，在擅长“以判例治国”的美国司法体系中赢得了良好的口碑，为中国企业在海外“民事诉讼官”中开了个好头。
小米和禾赛科技均援引美国法典第5篇《行政程序法》（APA），认为美国国防部在判定CMC名单上的公司是否“涉及军民两用”意味着未进行尽职调查时“武断且反复无常”。
根据小米当时的表述，公司总裁雷军参加“第五届全国优秀中国特色社会主义非公有制经济人士建设者评选表彰活动”，而小米被判定“涉嫌与军方有关”，是因为参加表彰活动的公司中有军方企业，小米公司这么做是极不恰当的，毕竟日化、白酒等其他行业也纷纷登台领奖。五角大楼的荒唐判决违反了《行政诉讼法》，有以行政权取代司法权的嫌疑。
同样，禾赛对国防部第5款、第6款“违宪”的指控，也是基于美国宪法的“非授权原则”。
美国宪法第一条第一款规定：“宪法所赋予的一切立法权，属于由参议院和众议院组成的合众国国会。”那么，作为美国联邦政府重要行政部门之一，五角大楼是否拥有足够的立法权来更新和迭代中央军委名单呢？
业内不少法律学者有一个模糊的共识，那就是美国最高法院对于“适当性标准”的解读，越来越往放宽“授权标准”的方向发展，允许行政机构自行制定标准。
在美国司法史上，我们可以在1935年的Co. v. Ryan案和1980年的Union v. 案中看到美国行政与司法部门在立法权问题上不断的博弈。
具体而言，在小米起诉五角大楼一案中，被告坚持所谓模糊且难以量化的“国家安全”，这给了中国原告很大的回旋余地。
本案裁决的最后几段，并没有采纳美国国防部关于对美国民众“公共利益影响”的认定，而这直接指向所谓的美国国家安全，即小米这样的中国民营企业，是否能够直接威胁到美国本土？
法庭对此案是否涉及重大国家利益和安全表示怀疑。原文如下：
法庭就在这儿。
此案对于禾赛科技来说意义重大，某种意义上，中国企业对五角大楼CMC名单的抵制，也在倒逼美国司法体系的改革与进化，这是遏制其长期存在的“长臂管辖”的有效方式。
美国游说团体难以打击，但不能被抛弃
自特朗普政府上台以来，特别是2018年中美高科技竞争升级以来，美国商务部、国防部、财政部展开对华遏制博弈，并发布所谓“制裁名单”。
在这场博弈中，我们发现美国商务部继承了瓦森纳安排的诸多历史策略，其“实体清单”杀伤力最大，自成体系，相对而言合作性更强，是“狼”与“郊狼”的关系。
美国联邦行政机构列出了一份所谓中国“军工相关”企业名单，除了五角大楼的CMC名单外，还有一份中国军工企业名单（Non-SDN List，简称“NS-军工企业名单”）。
美国财政部海外资产控制办公室和五角大楼的两份军事相关名单往往高度重叠，那么，美国为何会出现如此多重叠的“黑名单”呢？
美国凯腾律师事务所上海办公室合伙人韩立杰在心灵观察研究院首场线下沙龙上对此进行了深刻分析，他指出，两家公司的军工相关名单依据的是1999年国防授权法案，加入的理由、管控对象、上市公司认定等逻辑都是一致的。但美国国防部有权制定军工企业名单，但没有实际执法权，需要依靠OFAC来实施惩罚性规则。
虽然OFAC不像美国商务部BIS那样有权直接切断企业供应链，但其规定禁止美国个人和公司买卖军工企业名单上的企业公开发行的证券及其衍生品。中国企业可能因此在全球资本市场上失去重要的美国国内投资者。美国国内投资者可能抛售中国军工企业股票，其他国家的投资者也可能因流动性减少而抛售，导致企业股价大幅下跌。长期来看，中国军工企业融资渠道将萎缩，相关企业发展可能受到制约。
2023年初，禾赛科技在纳斯达克上市，募资1.9亿美元，是近两年来中国公司在美最大的IPO之一。随后，禾赛科技遭到了由美国律师策动的投资者所谓的“集体诉讼”，严重损害了公司声誉，严重威胁了公司在资本市场的发展。
臭名昭著的罗森律师事务所一直热衷于操纵所谓的投资者集体诉讼
通过追溯2018年以来中美高科技对抗升级趋势下的各个重要时间点，可以发现美国当局遏制中国高科技发展的策略并非一成不变，“高墙小院”、“有限接触”等策略也在美国对华遏制战略的不断试错中探索出来。
这一过程伴随着美国行政、立法部门对华“认知战”体系的不断深化，从混乱繁杂的针对中国高科技企业的制裁名单（2021年国防部、财政部甚至联合抵制商务部“实体清单”），到《规定》出台的内讧，再到细致彻底的执行，美国“三大部”加联邦通信委员会（FCC）自2022年左右开始经历了对华制裁竞相拉拢信用的野蛮成长期，从“怎么说”到“怎么做”的职权范围内的疆土划分清晰，彼此之间不再存在任何“挑战”，这是中国高科技企业应该警惕的。
然而，即便如此，美国商务部、五角大楼和财政部真的结成了攻守兼备的铁桶阵吗？
2021年1月14日，在特朗普执政期间公布的最后一批CMC名单中，小米、中微、商飞、高云半导体均未列入当年6月3日公布的新军工相关名单中。显然，新上任的拜登政府对特朗普在煽动国会叛乱期间仓促发布的中国企业“黑名单”十分不满，准备另起炉灶。
小米迫使五角大楼庭外和解，成功将自己从“黑名单”中除名，其实说明CMC名单有一定的退出机制，而此前AMEC正是通过非法律途径得以从名单中除名，这也间接说明，美国国防部、财政部的“涉军”名单，在美国“政权更迭”期间是可以改写的。
另外，从小米与禾赛科技的诉讼中我们还可以发现，双方当事人均由同一家律所——Akin Gump代理，这或许可以解释为何两家公司诉讼的撰写逻辑、诉讼的法律理论各有不同，但基本面却高度相似。
心灵观察者根据美国司法部（DOJ）《外国代理人登记法》网站提供的文件集合，以及美国参议院保存的美国参议院公共记录办公室（OPR）公布的所有文件、记录、报告以及《游说披露法》（LDA）、《政府道德法》等其他文件清楚地表明，艾金·冈普律师事务所不仅仅是一家专门针对跨国公司进行“民事诉讼”的律师事务所，更是重磅的游说业务。
看过美剧《纸牌屋》的观众应该对美国的游说团体并不陌生，他们往往是行业从纯技术后台走向市场前台的传动轴和润滑剂，很多时候存在却又无形，他们穿着皮鞋，说话文质彬彬，穿梭于各级政府机关，周旋谈判，编织着一张张政商关系的秘密网络。
一杯咖啡、一支雪茄、几十万美元的捐款，就能催生出价值数千万美元的生意。
台积电副总Peter、联发科高管，他们哪一个不是美国商务部重要文件的起草者?得益于半导体行业的火爆以及战略地位的不断提升，半导体和互联网企业的总游说金额飙升至仅次于金融保险和制药行业的第三位。
美国电视剧《纸牌屋》中的白宫说客雷米
据历史记录，专门从事高端科技的机构艾金·冈普去年通过游说获得了超过250个客户，收入超过4000万美元。2024年刚过一半，他们的游说收入就达到2758万美元。
客观来说，小米与禾赛科技诉讼案中的“”也表明科技企业普遍不喜欢政策、监管摇摆不定带来的各种不确定性，希望提前获知前哨信息，以便做好前瞻布局，降低额外的合规风险。
心灵观察研究所查阅了禾赛科技在美国最新的游说文件发现，今年禾赛科技的游说金额也高达13万美元，而去年这一数字为39万美元，其中第三季度有两笔游说金额分别为10万美元和第四季度的29万美元。
在起诉五角大楼的案件中，禾赛科技向艾金·岗波等两家公司支付了30万和22万美元的游说费。我们可以判断，禾赛科技应该嗅到了大洋彼岸的危险信号。
小米还维持每季度约12万美元的游说费用（如下图）。
这笔用于游说的公关开支，寄托着“小扣款、大发声”的希望，但对其成效，资深业内人士却表达了不同看法。
美国半导体咨询公司D2D创始人杰伊在接受心灵观察者网采访时指出，中国高科技公司可以充分利用美国游说团体为自己谋利：“我看到很多在美国的中国公司试图联系游说团体。不幸的是，他们往往找不到合适的渠道或合适的人。”
不过，韩立杰律师在心灵观察研究院线下沙龙上坦言，在美国游说其实越来越没有效果了，效果往往不佳，随着美国两党对华战略达成共识，越来越多的游说团体一般不会再继续接受中国企业的请求。
去年底有消息称，艾金·岗波将结束在北京的业务，并于2024年停止在北京的运营。艾金发言人在声明中进一步表示：“艾金将继续深化在香港市场的存在，并通过全球业务和服务合作继续扩大在香港的影响力。我们与总裁兼首席执行官办公室紧密合作，为我们的客户提供服务，包括中国客户和在中国开展业务的客户。”
虽然美国高科技利益集团所雇佣的政商掮客，在立法和行政部门负责推动其客户的利益，但随着涉华问题在美国政坛的敏感度日渐提升，华尔街与白宫如何共同推动高科技产业方向的问题上，中美两国商界的隐性博弈机制需要被重新审视。
结论：对中芯国际诉讼结果的乐观程度有限
从禾赛科技8月5日在美国哥伦比亚特区地方法院的临时声明来看，禾赛有关五角大楼违反联邦行政程序法的指控恐怕难以成立。
国内长期观察中美进出口管制行业的律师也多次表示，美国无法承受五角大楼因“程序违宪”而屡屡败诉或庭外和解所带来的种种问题。
因此，AMEC在法庭上的反击需要展现更多创新策略。
不过，敢于在美国主动应诉、应战虽然并不具有开创性，但每一步行动都将战火蔓延至对方，直击长臂管辖的软肋，背负着“后来者居上”的使命。同时，有形与无形的“法庭+游说”策略，也是企业ESG呈现的第二阵线。
来源 | 心灵观察研究所
